论犯罪与刑法的读后感

论犯罪与刑法的读后感

在浩如烟海的法学著作中，有本著作*堪称旷世经典之作，它就是意大利著名的学者特萨雷贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》。近日，我阅读了该书的中文译本，翻译者是黄风，由中国法制出版社于2002年出版。

要想比较好地理解一本书的内容，必须先从了解作者的时代背景和作者其人入手，这样可以有助于我们更好地理解作者所要表达和传递的思想。贝卡里亚（Beccaria）于1738年出生于意大利米兰，20岁便从帕维亚大学法律系毕业。当时正处在欧洲启蒙思想运动时期，贝卡里亚热爱读书，思想如椽，论理雄辩，他不仅兴趣广泛，知识体系宽广，而且极富想象力和逻辑力。贝卡里亚在24岁那年发表了一篇关于经济学的论文。25岁那年写下了《论犯罪与刑罚》一书。该书的出版，在当时的欧洲引起了强烈的反响，贝卡里亚也因此获得了巨大的欢迎和尊重，当时的法国启蒙思想家伏尔泰等给予了高度的评价和积极的肯定。该书的问世，好比黑暗中刺破夜空的闪电，又好比撕开乌云的阳光，给了当时的欧洲社会以极大的启发。我认为，只有具有极强的民主和自由精神，只有具有极强的知识体系和逻辑推理能力，只有具有极强的社会责任感和对真理的无限向往，才能写出这样的惊世骇俗的文字。如果没有超乎想象的对民主和自由的向往和极大的勇气，25岁的年青人也不敢写出这么一本书。我想这也是他为什么在当时和后世受人称赞和佩服的原因吧。

在《犯罪与刑罚》一书中，贝卡里亚提出了很多的观点。其真知灼见，痛陈社会沉疴，而且提出了解决办法。伏尔泰语重心长地写到：《论犯罪与刑罚》这本小书具有宝贵的精神价值，好似服用少许就足以缓解病痛的良药一样。当我阅读她时真感到解渴。由此我相信：这样一本著作必定能消除在众多国家的法学理论中残存的野蛮内容。就篇幅而言，该书*只能算是一本小书，全书就六七万字而已，还不如现今很多法学博士的学位论文的字数多。但是，这本书的确是很伟大，该书提出了很多为后世所采纳的刑法学观点，如罪刑法定，罪责刑相适应，刑罚人道化等。

该书不仅仅是本刑法学的书，它所涉及的法学学科很多，包括刑法学，刑事诉讼法学，立法学，社会学等丰富内容。足见作者的知识体系的庞大，逻辑思维的严密。虽然，任何的事物都是有时代局限性的，但是，时隔200多年，作为后世学习法律之人的我们即便是站在21世纪审视这本书，依然觉得它的思想中散发着民主和自由的精神，这正是我们这个社会和时代往前发展的趋势。我们要发展经济，没有好的物质基础，我们一样很难实现自由，因为那样的话，很多事情都会因为囿于物质条件而做不了。同时，我们也要自由，要民主，没有民主和自由的社会，不是真正的现代社会，没有民主的现代化，所有的现代化都是自欺欺人的。

贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书是基于卢梭的社会契约论和*创世说而展开的。该书认为许许多多的人为了自己大部分的自由而分割出小部分的自由给君主而形成的自由的集合就是君主的公权力的来源。同时他认为除了全知全能的造物主*外，没有人可以自命公正地处罚任何人。而我们国家的法学理论是建筑在马克思主义的理论基石上马克思认为国家是阶级矛盾不可调和的产物，法律是统治者镇压和统治被统治阶级的工具。在贝卡里亚的眼中，所有的人都是平等的，法律是维持社会民主和社会正义的契约。在法律面前，人人生来平等。但是在马克思看来，如果没有阶级的话，是不会有国家和法律的，正是因为有了阶级对立和阶级剥削，所以才需要法律和维护的统治秩序。

可见，我们社会主义的法学和资本主义的法学在理论前提上是存在很大的区别的。但是，我们还是可以借鉴他们思想中的积极成分和科学成分。所谓取其精华。在贝卡里亚的这本书中，虽然没有大篇幅地振臂大呼民主和自由，但是，作为读者的我却在书中看到的都是闪耀着理性光芒的思想，那就是平等，自由，民主，反对君权，反对神权，反对暴政。虽然没有大量笔墨地写民主，但是却无一处不在谴责着当时的野蛮的刑事司法制度。这集中地反映在贝卡里亚对于刑法原则的论述，对有罪推定的论述，对死刑的存废的论述等篇章中。

合上《论犯罪与刑罚》这本小书，脑中一直想着书后最后一句话，那句话实在是本书的精华所在，堪称真理。为了不使刑罚成为某人或者某些人对其他公民施加的暴行，从本质上说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的、在既定条件下尽量轻微的、和犯罪的并由法律规定的。这句话很睿智地道明了现代刑罚的几大原则：罪刑法定、罪责刑相适应、审判公开、刑罚及时性、刑罚及时性、刑罚人道化。纵观本书，尽管并非无懈可击，200年后的我看来它也有其时代局限性。但是，这本书所闪耀的精神是最耀眼的，这也使得它成为历史上最耀眼的刑法学著作。所以一代代又一代的读者会继续阅读它。我看到最多的是贝卡里亚那个向往民主和自由的心、那颗热爱生命，尊重生命的心、那颗散发着理性与博爱的心。因为有了很多象贝卡里亚这样的学者、智者，人类的知识宝库才会如此丰富。感谢贝卡里亚，因为有了他的智慧和勇气，我们后世才能看到这么经典的刑法学著作。

拓展阅读

1、《论法学思维的三种模式》的读后感大全

了解西方语境下的法律*和现实主义后，再来看国内语境下这两篇关于法律人思维的探讨。

《法律共同体宣言》发表于2001年，此时正处于中国“法律共同体”的兴起阶段。在这个刚开始接受法律启蒙的时期，形式理性作为法律最直观的特征，成为团结“法律共同体”的关键。在一个具有漫长实用主义传统的国度，无论是法律人还是普通大众都亟需*的洗礼，这篇文章可谓正逢其时。

《法律人的思维》则发表于2019年，这一时期中国的法治现状已经发生巨大改变，十多年来，法律的形式理性逐渐深入人心，“法律人思维”频频出现在国内学者的著作中。但苏力认为，英美法的法律人思维强调法律现实主义，而中国法学界的“法律人思维”却走向其对立面——*，可谓怪象！细究之下，“形式理性”只不过是制度角色的要求，并非某类群体特有的思维习惯，而法学界对“形式理性”的推崇也不是出于公心，而是妄图建立智识上的优越性以实现“法律人统治”。事实上，“法盲”重视实际后果的现实主义思维更接近 “法律人思维”的本意，而部分法律人对*的过度迷信反而值得批判。

从这两篇文章的对比可以发现，在经历了十多年*的启蒙后，针对司法实践中*泛滥的现状，法学界出现了向法律现实主义回流的呼声。而在西方历史上，19世纪法实证论的发展是为了节制不受约束的*权力，20世纪现实主义的勃兴同样是为了给规范论的盲目性纠偏。这相似的发展道路启示我们，法律或许应在*与现实主义之间寻求一个平衡。

2、《论法学思维的三种模式》的读后感大全

霍姆斯认为，法律研究的目的是预测公权力通过法院这一工具对人们生活的影响范围和程度，为了使预测更为精确，我们应当重视如下方面：

1. 技术：为了研究和理解法律，必须坚持司法层面的法律和道德的分离——不同于道德，法律是公共权力作用的实质性后果，并且指向人的外在行为。

2. 社会历史：法律的生命不是逻辑，而是经验，包括历史经验和社会经验。法律背后不是一成不变的清晰逻辑，而是相互竞争的各种立法理由的相关价值和重要性的判断，它常常是含糊不清和无意识的判断。

3. 法理学研究：法律人应当通过法理学学习，精确掌握法律概念，努力理解法律基本原理、立法目的及其隐含价值。

作为法律现实主义的先驱，霍姆斯反对当时流行的*法律思维，强调法官和律师在判决中的事实作为，而不是法条所构建的规范体系，从而为法官自由裁量权和判例法提供了法理支持。此外，霍姆斯对法律与道德分离的强调也使他区别于传统的自然法学派。可以说，在自然法学派之后，法律现实主义成为反思实证主义法学的一个重要阵地，对许多国*律制度的完善产生了不可磨灭的影响。

3、《论法学思维的三种模式》的读后感大全

施密特主要论述了规范论、决断论和秩序论三种思维模式。

规范论认为法秩序由许多规则与法规合成，不具有独自的性质。这种思维过于重视形式，抛弃实质，倾向于事实状态的中性化。施密特认为，规范论失去了对失序的非价性，反而会导致实体秩序的瓦解。

决断论认为“决定”是比法规范更为根本的法源，由于规范无法自我证成，因而必须依赖于决断论提供的主权性概念，但决断论具有的个人性将导致高风险性。

法实证论是规范论和决断论的综合体，也难以避免两种思维的缺陷，于是施密特提出了另一种“超个人性”的秩序论。在秩序论看来，秩序不是抽象的，而是连结到特定国家与人民的具体秩序。施密特以普鲁士军队为例，认为具体秩序的构建需要依身份属性所为的组织建构，推崇领袖原则、忠诚、服从、纪律与荣誉，主张消除国家和社会的分立，重视民族整体利益等。

施密特对规范论的反思颇具启发，在趋向中性化和工具化的现代法律体系中，我们需要“具体秩序”提供一个评价的坐标系统。但关键问题在于，这个系统应该由谁来构建？谁来做出对具体秩序状态的描述和控制？如果道德舆论有足够的力量充当这一坐标系统，那是否还需要公权力的进一步介入？此外，所谓规范论的“事实中性化”也未必尽然，比如现代刑法以非人道的刑罚作为对犯罪的惩罚，这难道不是对“失序”的强烈责难吗？规范本身或许“中立”，但只要应用到现实中就不可能保持*“中立”，对利益的给予和侵削本身即意味着褒贬。

4、《论法学思维的三种模式》的读后感大全

《论法学思维的三种模式》是一本由[德]卡尔·施密特著作，中国法制出版社出版的平装图书，本书定价：20.00元，页数：113，特精心从网络上整理的一些读者的读后感，希望对大家能有帮助。

●2019-041

●规范、决断和秩序的三分法是有那么点意思，但对于我这种一贯同时采用他说的这三者定义法律的人来说，里面的批评都是毫无杀伤力的。。。

●短小精悍，极富启发性。是施米特思想的内篇性著作

●一个hypothesis：虽然自由主义起源于英国，但英国未被自由主义反噬的一个原因是它整体的*哲学核心是以决断论为特色的霍布斯思想，而非洛克等一帮泼皮无赖的自然权利论。而美国正是中了洛克的毒才会像无头苍蝇一样不知自己的*目的为何并放弃权力，反为他人做嫁衣裳。为了真正揭示英德两种不同*制度的精神传统，英国的民族性很值得研究，而案例法的考察是其中一个突破口。有机会也去*翻翻资料。另外，秩序论部分理解个大概，但还是不能完全意会

●所以具体秩序模式就是个筐呗...

●读过，要重读了，略微记得一点。

●具体的秩序论，总之法律需要反映出国家/政*/主权者希望建立的秩序。＃施密特是如何成为纳粹的立法者的＃

●法理学读完打卡，纪念一下：）我都不知道我怎么读完的，魔幻现实主义！

●制度论中是否含有决断的因素呢？规范论注定就不能够反映犯罪真正所违反的秩序么。。。

●主权者的决定奠定了规范和秩序的基础，抽象规范源自具体秩序且仰赖其正常运作以作用于具体人事，决定者的主观意志在法律适用涵摄过程中亦起关键作用（想想法官在其制度体系中依法审判个案），三者缺一不可。好了我觉得可以自洽了头都要炸了(つД`)ノ

本书分为三章，第一章提出了法学思维模式的区分，法学的思维模式的种类取决于对法的终极概念的理解：一项规则、一个决定，或者是一套具体的秩序和形塑，由此形成了三种与之相对应的法学思维模式，即规则与法规模式、决定模式和具体的秩序与形塑模式。在第三节作者又提到了法实证论，即决断论思维与规范论思维的综合体。

第二章阐述了法学思维模式在法律史整体发展中的归类。第一节和第三节介绍了德国法学思维模式迄今的发展，通过说明具体秩序论在德国的形成与倾颓，揭露了德国法学目前的困境，即概括条款的大举入侵，法实证论受到危及，进而需要具体重建具体秩序论思维。在第二节又介绍了法学思维模式在英国和法国的发展，指出英国判例法更倾向于具体秩序思维，而像法国这种罗马法系国家，实证论倾向则比较明显。

第三章则进行了总结，并提出德国目前需要的是一种能够达成国家、民族、经济与世界观情势下之种种全新任务、并形成全新共同体形式的具体秩序性与形塑性思维。而这种思维也蕴含着向法学思维全新类型的过渡。

读完全书，并且对有些段落和句子反复阅读，对作者想要表达的意思和传达的思想依然难以领悟一二，但书中的一个小点却吸引了我，就是施密特的纳粹背景，作者于1933年加入纳粹*，并且有反犹倾向。从*立场来看，施密特无疑是一个保守主义者，当然是相对于自由主义者而言。自由主义起源于英国，但英国远不及美国那样，严重受到自由主义的束缚。我想根源之一便是英国在规范论和决断论的较量中，前者败下阵来，后者占得上风。而前者的代表人物是主张自然权利论的洛克，后者的代表人物是以决断论为整体*哲学核心的霍布斯。

而德国在*哲学的精神传统上又与英国有很大不同，在德国的众多哲学巨擘中，很难找到像洛克一样主张天赋人权、自然权利的人物。与之相反，无论是德国的哲学还是法学都

深深的渗入了决断论的思想，甚至也体现在德国的*制度和国民风貌上。

从这个角度来看的话，施密特的决断论的确戳中了自由主义的软肋，尤其是当今西方社会*阵营严重分裂、左派右派关于自由主义与保守主义之争严重对立的背景下，更有必要重读施密特的相关著作，重新审视其法学思想中的*价值。

最后，《论法学思维的三种模式》让我成功地做到了：完整的读完一本书，却跟丝毫没有发生过这件事一样。

法的思维模式的种类取决于对法的终极概念的理解，一项规范、一个决断或是一套具体秩序。由此形成了三种相对应的法学思维模式：规则与法规模式、决定模式、具体的秩序与形塑模式。

【按照时代发展顺序的梳理】

1）概念：规范论的结论只有合法与违法，而且实然与应然在规范论内部决然无涉。

规范思维与秩序思维的差异（其中日耳曼时期的主流法学思维模式是秩序性的，而继受罗马法之后的德国法的主流思维模式是规范论的）在于后者认为规范的改变是秩序变迁的结果而非原因。（Santi Romano）

2）兴盛时间

秩序论思维兴盛于亚里士多德到阿奎那的中世纪自然法阶段

1） 概念：认为一切法效力与法价值的最终法基础是存在于一个意志过程。（最早代表人物霍布斯，对他而言，所有的法、规范、决定本质上都是主权者的决定。法律就是法律，而法律是对法争议做出决定的诫命：早就法律者系权威，而非真理），信奉决断论的法学家中，法的源头并非诫命本身，而是与诫命同一出现的权威。

2）兴盛时间：霍布斯到十八世纪前后

3法实证论（作为决断论思维与规范论思维的综合体）

1）在实证上区分法与法律。

2）合法的实证论证立由三个阶段而来，首先以立法者的意志为准；然后为了避免立法者的主观和精神分析，表面上客观的法律意志成为法实证论的重心；最后，则只有作为一个完整个体的法律本身才是重点所在。

3）实证论与纯粹决断论的区别在于，其主张立法者也是受规范约束的。

1）概念 在制度论思维中，国家不再是一项规范或一套规范系统，也不是纯粹的主权决断，而是渚制度的制度；其他为数众多的独立制度都在该制度中的秩序中寻求保障及秩序。

***作者不把第三种当代的法学思维命名为制度论思维，主要是为了避免引起误解，第三种当代法学的思维是“具体秩序与形塑性思维”。该思维模式归功于国家社会主义运动的观点。

公正而有意义的规制，无法透过纯粹实证论中毫无关联性的概念获得实现。【105】

所有法学思维的转变都处在历史与体系的巨大脉络之中，这项脉络，将思维的演变置进*共同体生活的各该情势之内。就好像决断论的思维专属于十七世纪，理性法规范论的思维专属于十八世纪一样。专属于十九世纪的实证论思维所强调的国家与市民社会的二元结构不复存在，那么相应的法学思维也会应运而生。公法上的表现就是“国家”与“国家之外的社会”的对立的消除。当代的国家已经不区分两者，而是建立于国家、运动、人民的秩序步骤之中。

一、文献内容梳理

施密特认为，法学思维划分的基点建立在对于“何者为法”这一命题的判断。在《论法律思维的三种模式》这本书中，他以“法”究竟是指规则或法规、决定或是秩序将法律的思维模式分成了三种：规范模式、决断模式和具体秩序模式。对于盛行于十九世纪的法学实证论，施密特认为其只是决断论和规范论的结合，并非是一种具有独立意义的法学思维模式。

规范论的核心是以非人性的法规来指导社会生活中人的行为。这种思维模式否认人类意志的影响力，从而建立起了一套具有极强稳定性和独立性的法律规范。然而，规范论会产生的一个问题是：对于法规没有作出规定的领域，如何去解决具体问题？施密特从这一问题入手，指出了规范论的矛盾性。他认为，在规范论者看来，当规范稳妥地适用于具体处境时，便是“守序”，但如果规范无法展现在具体处境中时，也就是“失序”时，规范仍然是抽象有效的。但是以此来解释规范的合理性，就会产生摧毁和瓦解秩序的法学谬误。

决断论的基础是决定，“决定”是由主权者所作出的。施密特从西方*哲学思想史入手，结合了中世纪的神权观念、十六世纪博丹的主权概念以及十七世纪霍布斯的“自然状态”，论述了主权者的决定是走出失序秩序的途径，也是所有法律、规范的来源。在持有决断论观点的学者看来，以法律表现出来的规范，并不能够等同于法，最多只是法的表现型态之一，而主权者的“决定”是一种较诸法规范更根本、更具实力的法源。

具体秩序论无疑是斯密特在《论法律思维的三种模式》这本书中倾注心血所要论述的一种更为合理的法律思维模式。从规范论所存在的弊端出发，他提出，规范产生的离不开特定的秩序，法规的合理性是因为其符合“通常概念”所蕴含的价值理念。在施密特看来，离开具体秩序去谈论法律规范是没有任何意义的。如果说主权决定在混乱状态下的法，那么正常状态下法律的来源则要追溯到具体的社会秩序，以及与其配套的各项制度当中。

在完成对三种法律思维模式的论述后，施密特又将注意点放在了对于十九世纪实证论的分析上。他认为，实证论语境下的“法”包含了规范性和功能性的概念，同时也只能是“人为的规章”，这无疑是秩序论和决断论的混合。

二、内容评述

施密特《论法律思维的三种模式》是对法学家终极想法的贯彻，试图引导发现法学内容的源头所在。书中一个很具有启发性的观点，就是施密特区分了法与法律。在他看来，以法律形式表现出来的规范，只是法的表现形态之一，法律并不等同于法。用施密特自己的话来说“在法的实质之中，必然存有若干内蕴的具体概念，毋待以一般性规则予以明文规定，且其中固然也承认有一般性规则以及合于规则的状态，但这些都是由法的实质中衍生的，而不是法的实质本身。”

“法治天下”无疑是所有法律人追求的理想，也是现代国家治理的目标。法治的崇高地位得以树立，无疑是因为其相对于人治所蕴含的“天下为公”的精神内核。但问题是法律本身并不能产生法，因此，使立法活动变得合理和正义便成为法学家所要探究的重要问题。施密特在书中也区分了“法律国”与“法治国”。这启示我们不能够将国家治理完全认为是法条的运行，而是要去寻求法条背后所蕴含的统治的正当性，以及如何以一种更为合理有效的方式来运用法律规范。

此外，本书论述的视角也很独特。虽然整本书是在讨论法律思维的模式问题，但是施密特通过讨论国家构成的宏观问题入手，将不同法律思维模式与历史变迁中国家、*转变紧密联系起来。他从德国、英美国家的法律发展历史，论述了具体法律的变化历程。对此，序言有精妙的概括——“施密特不是在作纯学理的探讨，而是想从法学思维型态导出某些*支配的正当性。”

但是，在阅读的过程中，我还存在这一些问题。比如说对于具体秩序论的内涵理解不够清楚；对施密特所区分的制度和功能理解不清晰；对具体秩序论和纳粹建国之间的逻辑联系还无法理清。

本讲文献以*和现实主义思维的争论为焦点，探讨了法律思维的不同类型。我认为，如果能充分了解这些争论产生的时代和地域背景，认识到特定背景下的现实需要后，我们或许可以平衡二者关系，使其在立法和司法实践中更有效地引领法治建设，捍卫社会公正。

本讲文献：

《法律的道路》霍姆斯

《法律共同体宣言》强世功

《法律人的思维》苏力

5、《论法学思维的三种模式》的读后感大全

历史上，西方国家在商品经济和*教传统的长期影响下形成了理性主义和抽象主义传统，而中国却具有悠久的经验主义和实用主义传统。一方面，小农经济缺少商品交换，对自然界的了解停留在经验层面，并不重视普遍原理的探索；而另一方面，道德优位的社会更重视实体秩序，而非规范秩序。在这样的文化传统中，中国人与法律现实主义和秩序论之间具有天然的亲和性，因此今天的我们读起霍姆斯和施密特会倍感亲切。某种意义上，“法律现实主义”和“秩序论”已经深深嵌入中国人的文化基因中，在抵抗*的缺陷时，我们可能比西方更有优势。

那么，这是否意味着我们可以把法律现实主义束之高阁呢？

我认为，现在的中国社会恐怕要复杂得多。一方面，普通大众具有牢固的现实主义思维传统，但缺乏法制教育，现代法治理念的普及任重而道远；另一方面，目前的大学法学教育呈现出对规范论的过度依赖，法律人欠缺社会科学知识，以致步入工作岗位后依然迷信*而忽视了对社会后果的考量。长此以往，法律人和社会大众渐渐疏远，法律人为 “法盲”的无知而气急败坏，“法盲”则愤慨于法律的“不公“，逐渐丧失对法律的信仰和忠诚。这当然是我们不愿看到的。

归根到底，*和现实主义需要一个平衡——法律既不是纯粹的逻辑架构，也不仅是诉诸直觉的经验，而是在法律效力和社会效益之间不断摇摆的平衡。在21世纪的中国，我们既需要*引领法律启蒙，也应承继现实主义的传统优势，惟其如此，才能在建设法治中国的道路上步履稳健，大步向前。

根据把法理解为一项规则、一个决定或者是一套具体的秩序和形塑，可以区分三种法学思维模式。[ 第45页。]也即，规则与法规模式、决定模式，以及具体的秩序与形塑模式。[ 同上，第46页。]

一、规则模式或法规模式（规范论）与具体秩序模式

在规范论的法概念之下，所有的秩序只会是一种单纯的象征，或只是规则和法律的加总。[ 同上，第50页。]而在具体秩序的思维中，法学上的“秩序”并不是规则或规则的加总。相反，规则只是构成秩序的一部分。[ 同上，第51页。]它们本身并不创造秩序，只是从现存秩序的基础上拥有某种程度的管制功能。但规范论认为，“规范”得以超越于具体的个案以及变化万端的事实情状与人类意志等单纯事实，去进行某程度的权衡思考。这一观点支持了长久的“法律统治”传统。[ 同上，第53页。]

不过拉丁语中Nomos与英语中law相同，意谓的并非法律规则或规范，而是法。——其内容坑内是规范、决定或秩序的法。作为统治者的法并非毫无限制而只能是实定的规范、规则或法律规定。[ 同上。]规范论*上的目的是要以法律对抗君主，但只有当Nomos同时涵盖了具体秩序与共同体的总体法概念时，一个真正的Nomos才是一个君主。[ 同上，第54页。]

这是因为法律无法自行适用、操作、强制执行；也无法自为解释、定义或制裁；如果不跳脱规范的地位，法律也无法自己提名人名这些解释运用法律的具体个人。而只以法律为依归的独立法官，并非规范论式的概念，而是一个秩序性的概念、一个具有管辖权的*、由*官署所组成之秩序体系的一部分。[ 同上，第55页。]

在所有的“法—秩序”的法学观察中，都可以看到两种法学思维模式：抽象的规则或规范模式，以及具体的秩序类型。前者从独立于具体情境之外的、向来明确的一般性规则和法律中寻找“法”；在规范论者看来，秩序基本上指的是某一具体状态合乎一般性规范。然而，这种合致性却是一个极为难解的逻辑问题。因为越纯粹的规范论思维，对于规范与实际、应然与实然的划分也越明晰。所有有效的规范只要它还有效力，就当然“合于秩序”。因此，在规范论者眼中不存在与秩序相对立的无秩序存在。[ 同上，第57页。]

规范论只处理抽象的“归属点”而不涉及具体的秩序身份。法律规则以“正常”的概念为前提，但这些概念并非出于法律的规制，反致，如果没有这些正常概念的存在，规范将不可理解，甚至不能被称为“规范”。规则必须要超越于具体的情境之上，但这种超越的程度极为有限。因为过于超越于情境，这些规则就不再适合于它们所应规制的个案。[ 同上，第63页。]

二、决定模式

在法学上，一切法效力与法价值的最终法基础也可能存在于一个意志过程，亦即决定之中。[ 同上，第65页。]它与规范论的不同在于，它通过决定创造了“法”，而不是从“如何作成决定之规则”出发。[ 同上。]对于信奉决断论的法学家而言，诸“法”的源头并非诫命本身，而是与诫命一同出现的、作成最终决定的权威或最高权力。在*中*预选说里有决断论的影子。[ 同上，第66页。]而最早的典型代表是霍布斯。对霍布斯而言，所有的法、规范、法律、所有的法律解释和秩序本质上都是主权者的决定。[ 同上，第67页。]

三、十九世纪的法实证论作为决断论思维与规范论思维的结合

十九世纪的法实证论只能被理解为专业司法官僚体系之国家合法性的功能模式。在这一理论下，法与法律并不区分，法律规则的实证论等同于法学方法。[ 同上，第71页。]这种合法性实证论的证立是经由三个阶段完成的：（1）立法者的意志为准；（2）为了避免沦为对立法者的主观和精神的分析，表面上看来客观的法律意志成为法实证论的核心；（3）只有作为一个完整个体的法律本身才是重点所在。[ 同上，第72页。]

对于实证论者而言规则本身易于理解、确定无疑才具有决定性。唯有如此才能保证一直站在“纯粹法学式”以及“实证”的立场上。[ 同上，第73页。]但是所谓的安定性、明确性等等实证法的长处，实际上根本不是法律“规范”和人为规章的长处，它是国家的长处。[ 同上，第74页。]

换句话说，实证论中法的安定性、确定性和稳固性，实际上只是意志的安定、确定和稳固。而正是这种意志的最高决定，使规范成为有效的规范。[ 同上，第80页。]

第二章：法学思维模式在法律史整体发展中的归类

一、德国迄今的发展

理性法理论逐渐而缓慢地摧毁着具体秩序和共同体性质的“法”，它把所有国家秩序和国家内部秩序转化为契约式或法律式的规范。[ 同上，第85页。]有关具体秩序思维的代表，可以上溯到路德。他认为，对所有人来说，法不是抽象的规范，而是具体的思维秩序。[ 同上，第86页。]但普芬道夫认为，法律是个人与个人之间依循理性法规范而建立的双方法律契约关系。康德则认为，婚姻基础，只是两个在性倾向上相互吸引之个人所制定的契约。[ 同上。]但这并没有动摇具体秩序的统治地位。只有到十九世纪，个人主义的“市民社会”出现，实证法学兴盛才动摇了具体秩序的地位。[ 同上，第87页。]

不过具体秩序思维在黑格尔哲学中再次活跃起来。黑格尔认为，必须经过彻底地形塑，心灵、意志和智识才能成为真实；法必须成为道德、成为习惯，国家必须具有理性的组织，这些理性的组织才能使个人的意志成为真正的、法律的意志。[ 同上，第89页。]在其理论中，国家是“完全实现实际存在之精神的形象”，是一种“个体的集体化，是客观理性与道德性的王国”。[ 同上。]黑格尔之后，具体思维秩序逐渐失势，规范论开始占据优势。但是具体秩序的思维还有延续下去的力量。[ 同上，第94页。]比如，在军队中，从具体秩序角度来看，逃兵和叛国者的不忠是破坏誓约与丧失忠诚的固有罪愆。但是从规范论出发，并不能把握这一罪行的本质。[ 同上，第96页。]

二、英国与法国的发展

英国的判例法受到规范主义的影响较小，但也在向规范本身靠拢。其背后可能隐藏了一种决断论。[ 同上，第97页。]但考虑到后案中法官可能并不会受先在规范的拘束，也不会受到纯粹决断之先例的约束，而只受到“个案”本身的拘束。如此一来，英国判例法实际上更类似于具体秩序思维。[ 同上，第98页。]

在罗马法系的国家，实证论倾向比较明显。但也对此开展了一定的反思。比如，法国的莫里斯·欧里乌发展出制度性理论，将法国的行政有机体视为一个依据固有法律与内部纪律而存活的统一体，从而有别于*、民事法院，及存在于所有国家之中的额个别行政功能。这是一种具体秩序的理解。[ 同上，第100页。]

三、德国法学的当代情势

在当前德国法实证论开始走入末日。概括条款大举入侵，在法律生活的所有层面和所有领域中麦兜已经到了危及实证论之“安定性”的程度。[ 同上，第103页。]但是在这种概括条款下隐含了一种新的思维秩序。[ 同上，第104页。]如果这些条款不通向个人主义式的市民交易社会，而是连结到民族整体利益，那么这就形成了新的思维秩序。

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